No estado de São Paulo, a empresa concessionária do serviço de telefonia também fornece acesso à Internet por banda larga, através de um serviço de provedor específico especialmente contratado. A cobrança pelo serviço de Intenet é realizado na mesma conta do serviço de telefonia. E no total da conta incide 25% de ICMS. Todavia, os serviços são diferentes e não se confundem. Telefonia é classificado pela lei como serviço de telecomunicação, mas o provedor de acesso à Internet é classificado como serviço de valor adicionado. O ICMS é cobrado, por disposição legal, dos serviços de telecomunicação. A cobrança do imposto sobre o serviço de provedor de acesso à Internet é ilegal e abusiva.

DISCUSSÃO

A lei 9472/97 determina em seu artigo 61 que serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. Dispõe ainda que serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações.

O serviço de provedor de Internet é serviço de valor adicionado, pois acrescenta nova utilidade ao serviço de telecomunicação que lhe dá suporte, no caso o serviço de telefonia.

Em julgamento que se tornou paradigma nesta questão, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência no Recurso Especial; Eresp 456650/PR. Primeira Seção. Relator: Ministro Franciulli Netto, 11 de maio 2005. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. SERVIÇO PRESTADO PELOS PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET. ARTIGOS 155, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E 2º, II, DA LC N. 87/96. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. ARTIGO 61 DA LEI N. 9.472/97 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES). NORMA N. 004/95 DO MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES. PROPOSTA DE REGULAMENTO PARA O USO DE SERVIÇOS E REDES DE TELECOMUNICAÇÕES NO ACESSO A SERVIÇOS INTERNET, DA ANATEL. ARTIGO 21, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO-INCIDÊNCIA DE ICMS. Da leitura dos artigos 155, inciso II, da Constituição Federal, e 2º, inciso III, da Lei Complementar n. 87/96, verifica-se que cabe aos Estados e ao Distrito Federal tributar a prestação onerosa de serviços de comunicação. Dessa forma, o serviço que não for prestado de forma onerosa e que não for considerado pela legislação pertinente como serviço de comunicação não pode sofrer a incidência de ICMS, em respeito ao princípio da estrita legalidade tributária. Segundo informações da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, "a Internet é um conjunto de redes e computadores que se interligam em nível mundial, por meio de redes e serviços de telecomunicações, utilizando no seu processo de comunicação protocolos padronizados. Os usuários têm acesso ao ambiente Internet por meio de Provedores de Acesso a Serviços Internet. O acesso aos provedores pode se dar utilizando serviços de telecomunicações dedicados a esse fim ou fazendo uso de outros serviços de telecomunicações, como o Serviço Telefônico Fixo Comutado" ("Acesso a Serviços Internet", Resultado da Consulta Pública 372 – ANATEL). A Proposta de Regulamento para o Uso de Serviços e Redes de Telecomunicações no Acesso a Serviços Internet, da ANATEL, define, em seu artigo 4º, como Provedor de Acesso a Serviços Internet – PASI, "o conjunto de atividades que permite, dentre outras utilidades, a autenticação ou reconhecimento de um usuário para acesso a Serviços Internet". Em seu artigo 6º determina, ainda, que "o Provimento de Acesso a Serviços Internet não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor e seus clientes como usuários dos serviços de telecomunicações que lhe dá suporte". Por outro lado, a Lei Federal n. 9.472/97, denominada Lei Geral de Telecomunicações – LGT, no § 1º de seu artigo 61, dispõe que o serviço de valor adicionado "não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição". O caput do mencionado artigo define o referido serviço como "a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações." O serviço prestado pelo provedor de acesso à Internet não se caracteriza como serviço de telecomunicação, porque não necessita de autorização, permissão ou concessão da União, conforme determina o artigo 21, XI, da Constituição Federal. Não oferece, tampouco, prestações onerosas de serviços de comunicação (art. 2º, III, da LC n. 87/96), de forma a incidir o ICMS, porque não fornece as condições e meios para que a comunicação ocorra, sendo um simples usuário dos serviços prestados pelas empresas de telecomunicações. Na lição de Kiyoshi Harada, "o provedor de acesso à internet libera espaço virtual para comunicação entre duas pessoas, porém, quem presta o serviço de comunicação é a concessionária de serviços de telecomunicações, já tributada pelo ICMS. O provedor é tomador de serviços prestados pelas concessionárias. Limita-se a executar serviço de valor adicionado, isto é, serviços de monitoramento do acesso do usuário à rede, colocando à sua disposição equipamentos e softwares com vistas à eficiente navegação." O serviço prestado pelos provedores de acesso à Internet cuida, portanto, de mero serviço de valor adicionado, uma vez que o prestador se utiliza da rede de telecomunicações que lhe dá suporte para viabilizar o acesso do usuário final à Internet, por meio de uma linha telefônica. Conforme pontifica Sacha Calmon, "o serviço prestado pelos provedores de acesso à Internet é um Serviço de Valor Adicionado, não se enquadrando como serviço de comunicação, tampouco serviço de telecomunicação. Este serviço apenas oferece aos provedores de Acesso à Internet o suporte necessário para que o Serviço de Valor Adicionado seja prestado, ou seja, o primeiro é um dos componentes no processo de produção do último." Nessa vereda, o insigne Ministro Peçanha Martins, ao proferir voto-vista no julgamento do recurso especial embargado, sustentou que a provedoria via Internet é serviço de valor adicionado, pois "acrescenta informações através das telecomunicações. A chamada comunicação eletrônica, entre computadores, somente ocorre através das chamadas linhas telefônicas de qualquer natureza, ou seja, a cabo ou via satélite. Sem a via telefônica impossível obter acesso à Internet. Cuida-se, pois, de um serviço adicionado às telecomunicações, como definiu o legislador. O provedor é usuário do serviço de telecomunicações. Assim o diz a lei." Conclui-se, portanto, que, nos termos do artigo 110 do Código Tributário Nacional, não podem os Estados ou o Distrito Federal alterar a definição, o conteúdo e o alcance do conceito de prestação de serviços de conexão à Internet, para, mediante Convênios Estaduais, tributá-la por meio do ICMS. Como a prestação de serviços de conexão à Internet não cuida de prestação onerosa de serviços de comunicação ou de serviços de telecomunicação, mas de serviços de valor adicionado, em face dos princípios da legalidade e da tipicidade fechada, inerentes ao ramo do direito tributário, deve ser afastada a aplicação do ICMS pela inexistência na espécie do fato imponível. Segundo salientou a douta Ministra Eliana Calmon, quando do julgamento do recurso especial ora embargado, "independentemente de haver entre o usuário e o provedor ato negocial, a tipicidade fechada do Direito Tributário não permite a incidência do ICMS". Embargos de divergência improvidos.

A questão já foi inclusive decidida pela Súmula 334 do Superior Tribunal de Justiça, a qual determina que o ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet.

Em julgados recentes, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial; REsp 911299/RS. Segunda Turma. Relator: Ministro João Otávio de Noronha, 24 de abril 2007. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DECADÊNCIA. NÃO-OCORRÊNCIA. ICMS. PROVEDOR DE INTERNET. NÃO-INCIDÊNCIA. SÚMULA N. 334/STJ. 1. Revestindo-se o mandado de segurança de natureza preventiva, há de ser afastada a regra do art. 18 da Lei n. 1.533/51, que prevê o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para a sua impetração. 2. O STJ pacificou o entendimento de que não incide ICMS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, uma vez que a atividade desenvolvida por eles consubstancia mero serviço de valor adicionado (art. 61 da Lei n. 9.472/97). Inteligência da Súmula n. 334/STJ. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido.

E o Código Tributário Nacional estabelece no artigo 165 que o sujeito passivo tem direito à restituição do tributo em razão de cobrança ou pagamento indevido.

CONCLUSÃO

A Lei manda recolher ICMS sobre serviço de comunicação prestado, que no caso é a telefonia, e não sobre o provedor de Internet. O ato ilícito é praticado única e exclusivamente pela concessionária prestadora do serviço, ao cobrar um tributo que não é devido.

Não há nenhum dispositivo legal que obrigue o recolhimento de ICMS sobre o serviço de provedor de Internet. As normas legais, tanto federais quanto estaduais (Constituição Federal; Lei Complementar 87/1996 – Lei Kandir; Lei Estadual de São Paulo 6374/89 e seu regulamento), se referem apenas ao serviço de comunicação.

Isso mostra que a cobrança realizada é ilegal, uma vez que feita sobre o total da conta. O que leva o usuário a pagar todo mês 25% a mais sobre o preço do serviço. O que também poderemos classificar como prática abusiva, conforme artigo 39, inciso X, do Código de Defesa do Consumidor, pois eleva sem justa causa o preço do serviço.

Referências:

CASSONE, Vittorio; CASSONE, Maria Eugenia Teixeira. Processo Tributário. São Paulo: Atlas, 2003, 4.º ed.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 360.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

NUNES, Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2005.