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O Imposto sobre serviço de qualquer natureza – ISS – está previsto no artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, o qual determina que compete ao Município instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar. Foi regulamentado pelo Decreto-Lei 406/68, e mais recentemente pela Lei Complementar 116/2003.

O objetivo deste artigo é demonstrar que uma clínica de anestesia, sociedade civil constituída exclusivamente por médicos anestesistas, caracterizando assim uma sociedade uniprofissional, tem direito à tributação por alíquota fixa nos termos do artigo 9.º do Decreto-Lei 406/68.

DESCRIÇÃO

Clínica de Anestesia, sociedade civil estabelecida, prestadora de serviços na área médico-hospitalar, explorando serviços médicos em anestesia através do trabalho pessoal de seus sócios, regularmente cadastrada no fisco municipal, recolhe regularmente o ISS devido até o advento de lei municipal que aumenta a alíquota do tributo e nega o tratamento diferenciado previsto no Decreto-Lei 406/68. A lei municipal prevê cobrança do imposto mensalmente com base no faturamento, enquanto o referido decreto prevê alíquota fixa anual. A Administração Municipal não reconhece o benefício tributário do Decreto-Lei alegando que este fora revogado. Impetrado mandado de segurança foi reconhecido o direito da Clínica ao benefício tributário previsto no Decreto-Lei 406/68, o qual foi considerado vigente e eficaz.

DISCUSSÃO

Anestesia é um serviço hospitalar, pois só pode ser realizado em ambiente cirúrgico. O serviço de anestesia é disciplinado pela Resolução 1802/2006, do Conselho Federal de Medicina, a qual determina:

Art. 1º Determinar aos médicos anestesiologistas que:

I – Antes da realização de qualquer anestesia, exceto nas situações de urgência, é indispensável conhecer, com a devida antecedência, as condições clínicas do paciente, cabendo ao médico anestesiologista decidir da conveniência ou não da prática do ato anestésico, de modo soberano e intransferível.

Pela resolução observamos que não existirá o procedimento anestésico sem a consulta pré-anestésica. O serviço é um só, dividido em duas partes: primeiro a consulta sobre as condições clínicas do paciente, depois o ato anestésico em si com a aplicação de anestesia no procedimento cirúrgico. A consulta pré-anestésica é parte fundamental do procedimento anestésico.

A organização dos profissionais em Clínica não desconfigura a natureza pessoal do serviço prestado, porque em se tratando de serviços médicos em anestesia a responsabilidade pelos atos na prestação do serviço é individual. A existência da clínica se justifica, primeiro, pelo fato dela se constituir na sede administrativa dos profissionais, local onde podem ser encontrados, contratados e consultados. Segundo, é na clínica que se realiza a consulta pré-anestésica.

Motta e Douglas explicam que o fato gerador do ISS é a prestação de serviço constante da lista, por profissional autônomo ou empresa. A base de cálculo é o preço do serviço. E quando se tratar de serviço sob a forma de trabalho pessoal do contribuinte será o imposto calculado por meio de alíquotas fixas ou variáveis de acordo com a natureza do serviço ou outros fatores pertinentes. Explicam ainda os autores que contribuinte do ISS é o prestador do serviço e que se considera local da prestação do serviço o do estabelecimento prestador, na sua falta o domicilio do prestador e no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação. Afirmam ainda os autores que o Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal, no seu artigo 146, com natureza de lei complementar (MOTTA; DOUGLAS, 2005, p. 731-732). Para Machado o problema está em saber o que é estabelecimento prestador do serviço. Para o autor é o local em que se encontram os equipamentos e instrumentos indispensáveis à prestação do serviço, o local em que se pratica a administração dessa prestação (MACHADO, 2003, p. 360).

Como citado acima, a regulamentação do ISS foi feita pelo Decreto-Lei 406/68 e pela Lei Complementar 116/2003. A nova lei não revogou totalmente o Decreto-Lei, que continua aplicável no tocante ao seu artigo 9.º, parágrafo 1.º e 3.º, que tratam da tributação das sociedades profissionais.

Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça em diversas oportunidades expressaram o entendimento de que o Decreto-Lei n.º406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal da República, restando reconhecida, conseqüentemente, a aplicabilidade das suas disposições ao ISSQN, em especial a prevista no seu artigo 9.º, o qual diz o seguinte:

Art. 9.º - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1.º - Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

(...)

§ 3.º - Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1.º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

Alguns julgados nesse sentido:

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário; RE 221670/MG. Segunda Turma. Relator: Min. Marco Aurélio, 29 de fevereiro 2000. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL – PARÂMETROS. A Constituição Federal de 1988 implicou a recepção do Decreto-Lei n.º406/68 no que , mediante os preceitos do artigo 9.º, §§ 1.º e 3.º, rege o Imposto sobre Serviços devido pelas sociedades uniprofissionais - § 5.º do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta da República de 1988. Precedente: Recuso Extraordinário n.º 220.323-3 MG, relatado pelo Ministro Carlos Velloso perante o Plenário em 26 de maio de 1999.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário; RE 237689/RJ. Segunda Turma. Relator: Min. Marco Aurélio, 14 de março 2000. ISS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL – PARÂMETROS. A Constituição Federal de 1988 implicou a recepção do Decreto-Lei n.º 406/68 no que, mediante os preceitos do artigo 9.º, §§ 1.º e 3.º, rege o Imposto sobre Serviços devido pelas sociedades uniprofissionais - § 5.º do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta da República de 1988. Precedente: Recurso Extraordinário n.º 200.324-7 RJ, por mim relatado perante o Plenário em 4 de novembro 1999.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento; AI 252003 AgR/PR. Segunda Turma. Relator: Min. Celso de Mello, 18 de junho 2002. AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECEPÇÃO, PELO ORDENAMENTO JURÍDICO CONSTITUCIONAL VIGENTE, DO ART. 9.º, §§ 1.º E 3.º DO DECRETO-LEI N.º 406/68 – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO IMPROVIDO. O Plenário do Supremo Tribunal Federal proclamou que os preceitos normativos estabelecidos pelo art. 9.º, §§ 1.º e 3.º do Decreto-Lei 406/68 foram recebidos pela Constituição de 1988. Reconhecimento, por sociedade civil prestadora de serviços profissionais, do direito de recolher o ISS na forma estabelecida pelas normas legais em questão.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2003/0181244-4; AgRg no Ag 554912/MG. Segunda Turma. Relator: Min. João Otávio de Noronha, 23 de março 2004. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INTRUMENTO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. DECRETO-LEI N.º 406/68. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. A sociedade uniprofissional de prestação de serviço pode utilizar-se de tratamento diferenciado disposto no Decreto-lei n.º 406/68. Agravo regimental a que se nega provimento.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2001/0079202-6; AgRg no Ag 395766/RJ. Primeira Turma. Relator: Min. Luiz Fux, 28 de maio 2002. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ISSQN. SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. RECEPÇÃO DO DECRETO-LEI N.º 406/68 PELA CONSTITUIÇÃO VIGENTE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES DESTA CORTE. A questão da recepção ou não da legislação que dispõe sobre o tratamento diferenciado no recolhimento de ISS pelas sociedades uniprofissionais (art. 9.º, § 3.º, do Decreto –Lei 406/68), pela Constituição de 1988, é tema constitucional. Precedentes do STJ. Ainda que assim não fosse, o STJ direcionou o seu entendimento no sentido de que a sociedade uniprofissional de prestação de serviço, pode utilizar-se de tratamento diferenciado disposto no Decreto-Lei n.º 406/68. Agravo regimental desprovido.

Tão evidente essa recepção em questão que a matéria foi objeto de Súmula do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 663 - Os §§ 1º e 3º do art. 9º do DL 406/68 foram recebidos pela Constituição.

Outrossim, ressalva-se que o parágrafo 5.º do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal determina que:

§ 5.º - Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos § 3.º e § 4.º.

O referido parágrafo diz claramente: a legislação anterior é aplicável desde que não seja incompatível com a nova legislação.

Tendo a Lei Complementar 116/2003, em seu artigo 10, revogado expressamente apenas os artigos 8º, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei 406/68, evidente que ficou preservado o disposto em seu artigo 9.º e inalterada a base de cálculo do tributo em questão, por meio de alíquotas fixas.

A Lei Complementar 95/98, que dispõe sobre elaboração, redação, alteração e consolidação das leis determina em seu artigo 9.º que a cláusula de revogação deverá enumerar expressamente as leis ou disposições legais revogadas.

Ora, se o artigo 9.º do Decreto-Lei 406/68 não é incompatível com a nova legislação, nem foi expressamente revogado, conclui-se então que é ele plenamente aplicável, uma vez que ainda possui vigência e eficácia.

Está mais do que claro que uma sociedade uniprofissional como uma clínica de anestesia tem direito ao benefício tributário previsto no artigo 9.º do Decreto-Lei 406/68, uma vez que os profissionais que a constituem executam serviços especializados e sob a responsabilidade individual e pessoal dos mesmos.

CONCLUSÃO

É assegurada, em âmbito federal, a tributação do ISS na forma fixa, das sociedades uniprofissionais prestadoras de serviços sob a forma de trabalho e responsabilidade pessoal de seus próprios integrantes. Sociedade com essas características têm direito ao tratamento tributário favorecido. Embora haja muita confusão na doutrina, a jurisprudência é pacífica no sentido da validade e eficácia do artigo 9.º do Decreto-Lei 406/68.

Por sua função estritamente fiscal, o ISS tem sido usado como instrumento para se aumentar indevidamente a arrecadação municipal. O que deve ser violentamente combatido.

Referências:

CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Manual de Orientação ao Anestesiologista. São Paulo: Sociedade de Anestesiologia do Estado de São Paulo, 2004

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 360.

MOTTA, Sylvio; DOUGLAS, Willian. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, 16.º ed., p. 731-732.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.