ta do
O
Imposto sobre serviço de qualquer natureza – ISS – está
previsto no artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, o qual
determina que compete ao Município instituir imposto sobre serviços
de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos
em lei complementar. Foi regulamentado pelo Decreto-Lei 406/68, e
mais recentemente pela Lei Complementar 116/2003.
O
objetivo deste artigo é demonstrar que uma clínica de anestesia,
sociedade civil constituída exclusivamente por médicos
anestesistas, caracterizando assim uma sociedade uniprofissional, tem
direito à tributação por alíquota fixa nos termos do artigo 9.º
do Decreto-Lei 406/68.
DESCRIÇÃO
Clínica
de Anestesia, sociedade civil estabelecida, prestadora de serviços
na área médico-hospitalar, explorando serviços médicos em
anestesia através do trabalho pessoal de seus sócios, regularmente
cadastrada no fisco municipal, recolhe regularmente o ISS devido até
o advento de lei municipal que aumenta a alíquota do tributo e nega
o tratamento diferenciado previsto no Decreto-Lei 406/68. A lei
municipal prevê cobrança do imposto mensalmente com base no
faturamento, enquanto o referido decreto prevê alíquota fixa anual.
A Administração Municipal não reconhece o benefício tributário
do Decreto-Lei alegando que este fora revogado. Impetrado mandado de
segurança foi reconhecido o direito da Clínica ao benefício
tributário previsto no Decreto-Lei 406/68, o qual foi considerado
vigente e eficaz.
DISCUSSÃO
Anestesia
é um serviço hospitalar, pois só pode ser realizado em ambiente
cirúrgico. O serviço de anestesia é disciplinado pela Resolução
1802/2006, do Conselho Federal de Medicina, a qual determina:
Art. 1º
Determinar aos médicos anestesiologistas que:
I – Antes
da realização de qualquer anestesia, exceto nas situações de
urgência, é indispensável conhecer, com a devida antecedência, as
condições clínicas do paciente, cabendo ao médico
anestesiologista decidir da conveniência ou não da prática do ato
anestésico, de modo soberano e intransferível.
Pela
resolução observamos que não existirá o procedimento anestésico
sem a consulta pré-anestésica. O serviço é um só, dividido em
duas partes: primeiro a consulta sobre as condições clínicas do
paciente, depois o ato anestésico em si com a aplicação de
anestesia no procedimento cirúrgico. A consulta pré-anestésica é
parte fundamental do procedimento anestésico.
A
organização dos profissionais em Clínica não desconfigura a
natureza pessoal do serviço prestado, porque em se tratando de
serviços médicos em anestesia a responsabilidade pelos atos na
prestação do serviço é individual. A existência da clínica se
justifica, primeiro, pelo fato dela se constituir na sede
administrativa dos profissionais, local onde podem ser encontrados,
contratados e consultados. Segundo, é na clínica que se realiza a
consulta pré-anestésica.
Motta
e Douglas explicam que o fato gerador do ISS é a prestação de
serviço constante da lista, por profissional autônomo ou empresa. A
base de cálculo é o preço do serviço. E quando se tratar de
serviço sob a forma de trabalho pessoal do contribuinte será o
imposto calculado por meio de alíquotas fixas ou variáveis de
acordo com a natureza do serviço ou outros fatores pertinentes.
Explicam ainda os autores que contribuinte do ISS é o prestador do
serviço e que se considera local da prestação do serviço o do
estabelecimento prestador, na sua falta o domicilio do prestador e no
caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação.
Afirmam ainda os autores que o Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado
pela Constituição Federal, no seu artigo 146, com natureza de lei
complementar (MOTTA; DOUGLAS, 2005, p. 731-732). Para Machado o
problema está em saber o que é estabelecimento prestador do
serviço. Para o autor é o local em que se encontram os equipamentos
e instrumentos indispensáveis à prestação do serviço, o local em
que se pratica a administração dessa prestação (MACHADO, 2003, p.
360).
Como
citado acima, a regulamentação do ISS foi feita pelo Decreto-Lei
406/68 e pela Lei Complementar 116/2003. A nova lei não revogou
totalmente o Decreto-Lei, que continua aplicável no tocante ao seu
artigo 9.º, parágrafo 1.º e 3.º, que tratam da tributação das
sociedades profissionais.
Tanto
o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça em
diversas oportunidades expressaram o entendimento de que o
Decreto-Lei n.º406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal
da República, restando reconhecida, conseqüentemente, a
aplicabilidade das suas disposições ao ISSQN, em especial a
prevista no seu artigo 9.º, o qual diz o seguinte:
Art.
9.º - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§
1.º - Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de
trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado,
por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza
do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não
compreendida a importância paga a título de remuneração do
próprio trabalho.
(...)
§
3.º - Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52,
88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades,
estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1.º, calculado em
relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não,
que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo
responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.
Alguns
julgados nesse sentido:
BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário; RE 221670/MG.
Segunda Turma. Relator: Min. Marco Aurélio, 29 de fevereiro 2000.
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL – PARÂMETROS.
A Constituição Federal de 1988 implicou a recepção do Decreto-Lei
n.º406/68 no que , mediante os preceitos do artigo 9.º, §§ 1.º e
3.º, rege o Imposto sobre Serviços devido pelas sociedades
uniprofissionais - § 5.º do artigo 34 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias da Carta da República de 1988.
Precedente: Recuso Extraordinário n.º 220.323-3 MG, relatado pelo
Ministro Carlos Velloso perante o Plenário em 26 de maio de 1999.
BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário; RE 237689/RJ.
Segunda Turma. Relator: Min. Marco Aurélio, 14 de março 2000. ISS –
SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL – PARÂMETROS. A Constituição Federal
de 1988 implicou a recepção do Decreto-Lei n.º 406/68 no que,
mediante os preceitos do artigo 9.º, §§ 1.º e 3.º, rege o
Imposto sobre Serviços devido pelas sociedades uniprofissionais - §
5.º do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias da Carta da República de 1988. Precedente: Recurso
Extraordinário n.º 200.324-7 RJ, por mim relatado perante o
Plenário em 4 de novembro 1999.
BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento;
AI 252003 AgR/PR. Segunda Turma. Relator: Min. Celso de Mello, 18 de
junho 2002. AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECEPÇÃO, PELO ORDENAMENTO
JURÍDICO CONSTITUCIONAL VIGENTE, DO ART. 9.º, §§ 1.º E 3.º DO
DECRETO-LEI N.º 406/68 – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO IMPROVIDO. O Plenário do
Supremo Tribunal Federal proclamou que os preceitos normativos
estabelecidos pelo art. 9.º, §§ 1.º e 3.º do Decreto-Lei 406/68
foram recebidos pela Constituição de 1988. Reconhecimento, por
sociedade civil prestadora de serviços profissionais, do direito de
recolher o ISS na forma estabelecida pelas normas legais em questão.
BRASIL.
Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de
Instrumento 2003/0181244-4; AgRg no Ag 554912/MG. Segunda Turma.
Relator: Min. João Otávio de Noronha, 23 de março 2004.
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INTRUMENTO. IMPOSTO SOBRE
SERVIÇOS. DECRETO-LEI N.º 406/68. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. A
sociedade uniprofissional de prestação de serviço pode utilizar-se
de tratamento diferenciado disposto no Decreto-lei n.º 406/68.
Agravo regimental a que se nega provimento.
BRASIL.
Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de
Instrumento 2001/0079202-6; AgRg no Ag 395766/RJ. Primeira Turma.
Relator: Min. Luiz Fux, 28 de maio 2002. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ISSQN. SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS.
RECEPÇÃO DO DECRETO-LEI N.º 406/68 PELA CONSTITUIÇÃO VIGENTE.
MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES DESTA CORTE. A questão da
recepção ou não da legislação que dispõe sobre o tratamento
diferenciado no recolhimento de ISS pelas sociedades uniprofissionais
(art. 9.º, § 3.º, do Decreto –Lei 406/68), pela Constituição
de 1988, é tema constitucional. Precedentes do STJ. Ainda que assim
não fosse, o STJ direcionou o seu entendimento no sentido de que a
sociedade uniprofissional de prestação de serviço, pode
utilizar-se de tratamento diferenciado disposto no Decreto-Lei n.º
406/68. Agravo regimental desprovido.
Tão
evidente essa recepção em questão que a matéria foi objeto de
Súmula do Supremo Tribunal Federal:
Súmula
663 - Os §§ 1º e
3º do art. 9º do DL 406/68 foram recebidos pela Constituição.
Outrossim,
ressalva-se que o parágrafo 5.º do artigo 34 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias da Constituição Federal determina
que:
§
5.º - Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a
aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível
com ele e com a legislação referida nos § 3.º e § 4.º.
O
referido parágrafo diz claramente: a legislação anterior é
aplicável desde que não seja incompatível com a nova legislação.
Tendo
a Lei Complementar 116/2003, em seu artigo 10, revogado expressamente
apenas os artigos 8º, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei 406/68, evidente
que ficou preservado o disposto em seu artigo 9.º e inalterada a
base de cálculo do tributo em questão, por meio de alíquotas
fixas.
A
Lei Complementar 95/98, que dispõe sobre elaboração, redação,
alteração e consolidação das leis determina em seu artigo 9.º
que a cláusula de revogação deverá enumerar expressamente as leis
ou disposições legais revogadas.
Ora,
se o artigo 9.º do Decreto-Lei 406/68 não é incompatível com a
nova legislação, nem foi expressamente revogado, conclui-se então
que é ele plenamente aplicável, uma vez que ainda possui vigência
e eficácia.
Está
mais do que claro que uma sociedade uniprofissional como uma clínica
de anestesia tem direito ao benefício tributário previsto no artigo
9.º do Decreto-Lei 406/68, uma vez que os profissionais que a
constituem executam serviços especializados e sob a responsabilidade
individual e pessoal dos mesmos.
CONCLUSÃO
É
assegurada, em âmbito federal, a tributação do ISS na forma fixa,
das sociedades uniprofissionais prestadoras de serviços sob a forma
de trabalho e responsabilidade pessoal de seus próprios integrantes.
Sociedade com essas características têm direito ao tratamento
tributário favorecido. Embora haja muita confusão na doutrina, a
jurisprudência é pacífica no sentido da validade e eficácia do
artigo 9.º do Decreto-Lei 406/68.
Por
sua função estritamente fiscal, o ISS tem sido usado como
instrumento para se aumentar indevidamente a arrecadação municipal.
O que deve ser violentamente combatido.
Referências:
CONSELHO
REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Manual
de Orientação ao Anestesiologista.
São Paulo: Sociedade de Anestesiologia do Estado de São Paulo, 2004
MACHADO,
Hugo de Brito. Curso
de Direito Tributário.
São Paulo: Malheiros, 2003, p. 360.
MOTTA,
Sylvio; DOUGLAS, Willian. Direito
Constitucional. Rio
de Janeiro: Elsevier, 2005, 16.º ed., p. 731-732.
NERY
JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição
Federal Comentada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
s Tribunais, 2006.
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