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OImposto sobre serviço de qualquer natureza – ISS – estáprevisto no artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, o qualdetermina que compete ao Município instituir imposto sobre serviçosde qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidosem lei complementar. Foi regulamentado pelo Decreto-Lei 406/68, emais recentemente pela Lei Complementar 116/2003.

Oobjetivo deste artigo é demonstrar que uma clínica de anestesia,sociedade civil constituída exclusivamente por médicosanestesistas, caracterizando assim uma sociedade uniprofissional, temdireito à tributação por alíquota fixa nos termos do artigo 9.ºdo Decreto-Lei 406/68.

DESCRIÇÃO

Clínicade Anestesia, sociedade civil estabelecida, prestadora de serviçosna área médico-hospitalar, explorando serviços médicos emanestesia através do trabalho pessoal de seus sócios, regularmentecadastrada no fisco municipal, recolhe regularmente o ISS devido atéo advento de lei municipal que aumenta a alíquota do tributo e negao tratamento diferenciado previsto no Decreto-Lei 406/68. A leimunicipal prevê cobrança do imposto mensalmente com base nofaturamento, enquanto o referido decreto prevê alíquota fixa anual.A Administração Municipal não reconhece o benefício tributáriodo Decreto-Lei alegando que este fora revogado. Impetrado mandado desegurança foi reconhecido o direito da Clínica ao benefíciotributário previsto no Decreto-Lei 406/68, o qual foi consideradovigente e eficaz.

DISCUSSÃO

Anestesiaé um serviço hospitalar, pois só pode ser realizado em ambientecirúrgico. O serviço de anestesia é disciplinado pela Resolução1802/2006, do Conselho Federal de Medicina, a qual determina:

Art. 1ºDeterminar aos médicos anestesiologistas que:

I – Antesda realização de qualquer anestesia, exceto nas situações deurgência, é indispensável conhecer, com a devida antecedência, ascondições clínicas do paciente, cabendo ao médicoanestesiologista decidir da conveniência ou não da prática do atoanestésico, de modo soberano e intransferível.

Pelaresolução observamos que não existirá o procedimento anestésicosem a consulta pré-anestésica. O serviço é um só, dividido emduas partes: primeiro a consulta sobre as condições clínicas dopaciente, depois o ato anestésico em si com a aplicação deanestesia no procedimento cirúrgico. A consulta pré-anestésica éparte fundamental do procedimento anestésico.

Aorganização dos profissionais em Clínica não desconfigura anatureza pessoal do serviço prestado, porque em se tratando deserviços médicos em anestesia a responsabilidade pelos atos naprestação do serviço é individual. A existência da clínica sejustifica, primeiro, pelo fato dela se constituir na sedeadministrativa dos profissionais, local onde podem ser encontrados,contratados e consultados. Segundo, é na clínica que se realiza aconsulta pré-anestésica.

Mottae Douglas explicam que o fato gerador do ISS é a prestação deserviço constante da lista, por profissional autônomo ou empresa. Abase de cálculo é o preço do serviço. E quando se tratar deserviço sob a forma de trabalho pessoal do contribuinte será oimposto calculado por meio de alíquotas fixas ou variáveis deacordo com a natureza do serviço ou outros fatores pertinentes.Explicam ainda os autores que contribuinte do ISS é o prestador doserviço e que se considera local da prestação do serviço o doestabelecimento prestador, na sua falta o domicilio do prestador e nocaso de construção civil o local onde se efetuar a prestação.Afirmam ainda os autores que o Decreto-Lei 406/68 foi recepcionadopela Constituição Federal, no seu artigo 146, com natureza de leicomplementar (MOTTA; DOUGLAS, 2005, p. 731-732). Para Machado oproblema está em saber o que é estabelecimento prestador doserviço. Para o autor é o local em que se encontram os equipamentose instrumentos indispensáveis à prestação do serviço, o local emque se pratica a administração dessa prestação (MACHADO, 2003, p.360).

Comocitado acima, a regulamentação do ISS foi feita pelo Decreto-Lei406/68 e pela Lei Complementar 116/2003. A nova lei não revogoutotalmente o Decreto-Lei, que continua aplicável no tocante ao seuartigo 9.º, parágrafo 1.º e 3.º, que tratam da tributação dassociedades profissionais.

Tantoo Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça emdiversas oportunidades expressaram o entendimento de que oDecreto-Lei n.º406/68 foi recepcionado pela Constituição Federalda República, restando reconhecida, conseqüentemente, aaplicabilidade das suas disposições ao ISSQN, em especial aprevista no seu artigo 9.º, o qual diz o seguinte:

Art.9.º - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§1.º - Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma detrabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado,por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da naturezado serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes nãocompreendida a importância paga a título de remuneração dopróprio trabalho.

(...)

§3.º - Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52,88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades,estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1.º, calculado emrelação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não,que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindoresponsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

Algunsjulgados nesse sentido:

BRASIL.Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário; RE 221670/MG.Segunda Turma. Relator: Min. Marco Aurélio, 29 de fevereiro 2000.IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL – PARÂMETROS.A Constituição Federal de 1988 implicou a recepção do Decreto-Lein.º406/68 no que , mediante os preceitos do artigo 9.º, §§ 1.º e3.º, rege o Imposto sobre Serviços devido pelas sociedadesuniprofissionais - § 5.º do artigo 34 do Ato das DisposiçõesConstitucionais Transitórias da Carta da República de 1988.Precedente: Recuso Extraordinário n.º 220.323-3 MG, relatado peloMinistro Carlos Velloso perante o Plenário em 26 de maio de 1999.

BRASIL.Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário; RE 237689/RJ.Segunda Turma. Relator: Min. Marco Aurélio, 14 de março 2000. ISS –SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL – PARÂMETROS. A Constituição Federalde 1988 implicou a recepção do Decreto-Lei n.º 406/68 no que,mediante os preceitos do artigo 9.º, §§ 1.º e 3.º, rege oImposto sobre Serviços devido pelas sociedades uniprofissionais - §5.º do artigo 34 do Ato das Disposições ConstitucionaisTransitórias da Carta da República de 1988. Precedente: RecursoExtraordinário n.º 200.324-7 RJ, por mim relatado perante oPlenário em 4 de novembro 1999.

BRASIL.Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento;AI 252003 AgR/PR. Segunda Turma. Relator: Min. Celso de Mello, 18 dejunho 2002. AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECEPÇÃO, PELO ORDENAMENTOJURÍDICO CONSTITUCIONAL VIGENTE, DO ART. 9.º, §§ 1.º E 3.º DODECRETO-LEI N.º 406/68 – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELOSUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO IMPROVIDO. O Plenário doSupremo Tribunal Federal proclamou que os preceitos normativosestabelecidos pelo art. 9.º, §§ 1.º e 3.º do Decreto-Lei 406/68foram recebidos pela Constituição de 1988. Reconhecimento, porsociedade civil prestadora de serviços profissionais, do direito derecolher o ISS na forma estabelecida pelas normas legais em questão.

BRASIL.Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo deInstrumento 2003/0181244-4; AgRg no Ag 554912/MG. Segunda Turma.Relator: Min. João Otávio de Noronha, 23 de março 2004.TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INTRUMENTO. IMPOSTO SOBRESERVIÇOS. DECRETO-LEI N.º 406/68. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. Asociedade uniprofissional de prestação de serviço pode utilizar-sede tratamento diferenciado disposto no Decreto-lei n.º 406/68.Agravo regimental a que se nega provimento.

BRASIL.Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo deInstrumento 2001/0079202-6; AgRg no Ag 395766/RJ. Primeira Turma.Relator: Min. Luiz Fux, 28 de maio 2002. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DEINSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ISSQN. SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS.RECEPÇÃO DO DECRETO-LEI N.º 406/68 PELA CONSTITUIÇÃO VIGENTE.MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES DESTA CORTE. A questão darecepção ou não da legislação que dispõe sobre o tratamentodiferenciado no recolhimento de ISS pelas sociedades uniprofissionais(art. 9.º, § 3.º, do Decreto –Lei 406/68), pela Constituiçãode 1988, é tema constitucional. Precedentes do STJ. Ainda que assimnão fosse, o STJ direcionou o seu entendimento no sentido de que asociedade uniprofissional de prestação de serviço, podeutilizar-se de tratamento diferenciado disposto no Decreto-Lei n.º406/68. Agravo regimental desprovido.

Tãoevidente essa recepção em questão que a matéria foi objeto deSúmula do Supremo Tribunal Federal:

Súmula663 - Os §§ 1º e3º do art. 9º do DL 406/68 foram recebidos pela Constituição.

Outrossim,ressalva-se que o parágrafo 5.º do artigo 34 do Ato das DisposiçõesConstitucionais Transitórias da Constituição Federal determinaque:

§5.º - Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada aaplicação da legislação anterior, no que não seja incompatívelcom ele e com a legislação referida nos § 3.º e § 4.º.

Oreferido parágrafo diz claramente: a legislação anterior éaplicável desde que não seja incompatível com a nova legislação.

Tendoa Lei Complementar 116/2003, em seu artigo 10, revogado expressamenteapenas os artigos 8º, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei 406/68, evidenteque ficou preservado o disposto em seu artigo 9.º e inalterada abase de cálculo do tributo em questão, por meio de alíquotasfixas.

ALei Complementar 95/98, que dispõe sobre elaboração, redação,alteração e consolidação das leis determina em seu artigo 9.ºque a cláusula de revogação deverá enumerar expressamente as leisou disposições legais revogadas.

Ora,se o artigo 9.º do Decreto-Lei 406/68 não é incompatível com anova legislação, nem foi expressamente revogado, conclui-se entãoque é ele plenamente aplicável, uma vez que ainda possui vigênciae eficácia.

Estámais do que claro que uma sociedade uniprofissional como uma clínicade anestesia tem direito ao benefício tributário previsto no artigo9.º do Decreto-Lei 406/68, uma vez que os profissionais que aconstituem executam serviços especializados e sob a responsabilidadeindividual e pessoal dos mesmos.

CONCLUSÃO

Éassegurada, em âmbito federal, a tributação do ISS na forma fixa,das sociedades uniprofissionais prestadoras de serviços sob a formade trabalho e responsabilidade pessoal de seus próprios integrantes.Sociedade com essas características têm direito ao tratamentotributário favorecido. Embora haja muita confusão na doutrina, ajurisprudência é pacífica no sentido da validade e eficácia doartigo 9.º do Decreto-Lei 406/68.

Porsua função estritamente fiscal, o ISS tem sido usado comoinstrumento para se aumentar indevidamente a arrecadação municipal.O que deve ser violentamente combatido.

Referências:

CONSELHOREGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Manualde Orientação ao Anestesiologista.São Paulo: Sociedade de Anestesiologia do Estado de São Paulo, 2004

MACHADO,Hugo de Brito. Cursode Direito Tributário.São Paulo: Malheiros, 2003, p. 360.

MOTTA,Sylvio; DOUGLAS, Willian. DireitoConstitucional. Riode Janeiro: Elsevier, 2005, 16.º ed., p. 731-732.

NERYJUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. ConstituiçãoFederal Comentada.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.