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Sempre que
há um grande escândalo, as gravações de conversas são uma das
peças principais. Seja esquema de corrupção, conversas ao celular
de traficantes presos, conversas de juízes, de ministros ou até
mesmo do Presidente da República, a imprensa esbalda-se na
divulgação do conteúdo das gravações, as quais são muitas vezes
consideradas, pela opinião pública, como prova irrefutável de
determinado delito.
A
Constituição Federal determina no inciso XII do artigo 5.º a
possibilidade de quebra do sigilo das comunicações telefônicas,
por meio de atividade de interceptação, apenas nos casos de
investigação criminal ou instrução processual penal.
A Lei
9296/96, que regulamentou o inciso XII do artigo 5.º da Constituição
Federal, determina que a interceptação telefônica será realizada
para prova em investigação criminal e em instrução processual
penal.
Nelson Nery
Júnior define prova como o meio processual ou material considerado
idôneo pelo ordenamento jurídico para demonstrar a verdade, ou não,
da existência e verificação de um fato jurídico. Explica o autor
que o juiz deve decidir de acordo com seu livre convencimento
motivado, apreciando todo o conjunto probatório. O objeto da prova é
o fato controvertido (NERY JÚNIOR; NERY; 2001, p. 817-819).
Fernando da
Costa Tourinho Filho define prova como os elementos produzidos pelas
partes ou pelo próprio juiz, visando a estabelecer dentro do
processo a existência de certos fatos. Explica o autor que se
entende por fonte de prova tudo quanto possa ministrar indicações
úteis cujas comprovações sejam necessárias e que meio de prova é
tudo quanto possa servir à comprovação da verdade que se procura
no processo. Não se limitam os meios de prova, desde que não se
atente contra a moralidade ou se desrespeite a dignidade humana
(TOURINHO FILHO, 1998, p. 219-226).
Importante
destacar que a interceptação telefônica isoladamente não pode
servir como prova em processo penal, pois não pode materializar a
existência do delito capaz de fundamentar uma decisão condenatória.
Tanto que o artigo 2.º da Lei 9296/96 determina que ela não será
admitida quando a prova puder ser feita por outros meios disponíveis.
A interceptação telefônica é meio para se chegar à prova do fato
investigado (PARETA, 2003).
O objetivo
deste trabalho é estudar os aspectos mais polêmicos da atividade de
interceptação telefônica, de acordo com o ordenamento jurídico
brasileiro.
Artigo
5.º, incisos X e XII, da Constituição Federal
O artigo
5.º, inciso X, da Constituição Federal determina:
São
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação.
Segundo
Alexandre de Moraes, pode-se fazer uma diferenciação entre direitos
e garantias fundamentais. As disposições meramente declaratórias
instituem os direitos, garantindo-lhes existência legal, enquanto as
disposições assecuratórias instituem as garantias, pois limitam o
poder em defesa dos direitos. Segundo o autor, a eficácia e
aplicabilidade das normas que disciplinam os direitos e garantias
fundamentais dependem muito de seu próprio enunciado. Em regra,
essas normas são de eficácia e aplicabilidade imediatas, como prevê
expressamente a própria Constituição Federal (MORAES; 2003, p.
60-61).
Para
Alexandre de Moraes, os conceitos constitucionais de intimidade e
vida privada são interligados, podendo ser diferenciados pela menor
amplitude do primeiro que se encontra no âmbito de incidência do
segundo. Segundo o autor, intimidade relaciona-se às relações
subjetivas e de trato íntimo da pessoa, suas relações familiares e
de amizade, enquanto vida privada envolve todos os demais
relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações
comerciais, de trabalho, de estudo, etc. Ofende o fundamento
constitucional da dignidade da pessoa humana, constante no art. 1.º
da Constituição Federal, converter em instrumento de diversão ou
entretenimento assuntos de natureza íntima que não demonstrem
nenhuma finalidade pública e caráter jornalístico em sua
divulgação (MORAES; 2003, p. 80).
José
Afonso da Silva explica que a Constituição declara invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5.º,
X). São valores elevados à condição de direito individual,
conexos ao direito à vida. Segundo o autor, é preferível utilizar
a expressão direito
à privacidade, em
sentido genérico e amplo, de modo a englobar todas essas
manifestações da esfera íntima, privada e da personalidade. A
esfera da inviolabilidade é ampla, abrangendo o modo de vida
doméstico, relações familiares e afetivas em geral, fatos,
hábitos, local, nome, imagem, pensamentos, segredos e as origens e
planos futuros do indivíduo. Define privacidade como o conjunto de
informação acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob seu
exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em
que condições, sem a isso poder ser legalmente sujeito. Define
intimidade como a esfera secreta da vida do indivíduo na qual este
tem o poder legal de evitar os demais. Define vida privada como o
direito de o indivíduo viver sua própria vida, pois o segredo da
vida privada é condição de expansão da personalidade (SILVA,
2003, p. 204-208).
Lawrence
Lessig define privacidade como o poder de controlar aquilo que os
outros podem saber sobre você (LESSIG, 1999, p. 143). A discussão
sobre privacidade nos leva logo à figura do “Grande Irmão”, de
George Orwell no livro “1984”. Ou então ao Panóptico, que
Sérgio Kulpas assim explica:
O Panóptico,
o sistema de vigilância perfeito imaginado por Jeremy Bentham,
filósofo e economista do século 18, pode se tornar plena realidade.
A idéia original de Bentham a respeito do Panóptico é analisada e
ampliada pelo filósofo Michel Foucault em Vigiar e Punir,
obra de 1975. Foucault relaciona o panoptismo como símbolo da
transição de um poder visível, o do absolutismo monárquico, que
era aplicado com ostentação, tanto em sua pompa como em sua
violência, para um poder cada vez mais sem rosto. Poder que não
precisa ostentar sua presença porque a sociedade, disciplinada,
reproduz ‘naturalmente’ seus mecanismos de controle. Uma idéia
de disciplina que surge no final do século 18, nos quartéis e nos
primeiros hospitais modernos, com suas divisões, hierarquias e
especificidade de tarefas. A imagem de uma sociedade assim
encaixotada e monitorada é mais que um pesadelo literário, é uma
fiel descrição de regimes totalitários em que são abolidas as
liberdades e os direitos individuais. Ao mesmo tempo pré-requisito e
produto da Revolução Industrial, a organização panóptica
disciplina os operários nas fábricas – assim como os doentes nos
hospitais, alunos nas escolas e presos nas cadeias -, permitindo o
aproveitamento dos recursos e do tempo de acordo com as necessidades
capitalistas de aceleração da produção. A tecnologia permite já
um entrelaçamento circulante de volumes gigantescos das
comunicações, entre indivíduos, grupos, empresas, agentes
governamentais e financeiros. As disciplinas da vigilância já foram
incorporadas há muitas gerações, não são mais percebidas como
imposições, com o desconforto de uma ruptura. Na verdade, a
multiplicidade das disciplinas disponíveis atualmente dá a
impressão de escolha, de livre-arbítrio (KULPAS, 2001, p. 26-27).
Entretanto,
a metáfora mais correta a ser utilizada talvez seja a de Kafka, no
livro “O Processo”. Enquanto em Orwell a figura do Grande Irmão
é onipresente, em Kafka o tormento do personagem Joseph K. é não
saber o que está acontecendo, porque está sendo processado, quem o
está fazendo, como suas informações são manipuladas, qual
Tribunal o julgará. E a situação hoje, diante de um mundo
globalizado e todo o avanço tecnológico, é bem semelhante à de
Joseph K., sensação de impotência, raiva e ansiedade (KAPLAN,
2001).
Sobre os
dilemas da liberdade na sociedade contemporânea, Gilberto Dupas diz
o seguinte:
(...)
Liberdade, no entanto, também tem muito que ver com proteção da
privacidade. Na sociedade contemporânea, um dos seus mais
importantes inimigos é a progressiva construção de uma rede de
vigilância que mapeia e controla os atos individuais. Trata-se de um
fenômeno global que diz respeito tanto aos consumidores como aos
cidadãos; e se refere à maneira como nossas informações pessoais
estão sendo armazenadas em bancos de dados computadorizados públicos
e privados. David Lyon propõe dois modelos para entender a sociedade
contemporânea da vigilância: o Big Brother de Orwell e o Panopticon
de Bentham. Em Orwell, o Estado usa seu aparelho burocrático como
uma presença onisciente que controla de perto os movimentos e os
pensamentos dos cidadãos. A informação e a tecnologia assumem o
papel do controle social e acarretam a perda da intimidade, elemento
fundamental da dignidade humana, resultando em sociedades
despudoradamente transparentes. A vigilância é imperceptível,
generalizada e não autorizada pelo cidadão, sendo impossível saber
se está só. Já em Bentham, a imagem é de uma prisão semicircular
com um órgão de inspeção central que permanece invisível aos
cidadãos-prisioneiros. Utilizado por Foucault, esse modelo incorpora
a nova forma de disciplina social da modernidade, limpa e racional,
que se difunde por todo o tecido social. A formação e o controle de
conhecimento especializado aumentam o poder. Poder e conhecimento se
realimentam num processo circular. As tecnologias da informação
facilitam a convergência das práticas de vigilância no governo e
no setor privado. Apesar das alegadas restrições leais e éticas,
os containeres de informação pessoal são porosos e circulam
assimetricamente de acordo com o poder organizacional e social; são
mercadorias preciosas; vendidas legal ou clandestinamente a alto
preço e passando de mão em mão, sejam simples informações
cadastrais, declarações individuais de rendimento e bens ou de
compras por cartão. E esses códigos habilitam, desabilitam,
admitem, excluem, conferem crédito e desacreditam, levando à
progressiva privatização da cidadania. O grande olho torna-se a
arma do desejo, insaciável por mais informação, transformando os
detentores do poder – Estados, empresas e indivíduos – em
delirantes voyers. Aos cidadãos comuns sobram os controles em suas
casas, portarias e das baby-sitters, bem como se entregar aos
programas de TV ao estilo reality shows. Um mundo tão completamente
auto-referenciado, que se impõe pela força produtiva das novas
tecnologias, é capaz não somente de invadir progressivamente o
espaço de liberdade, mas de substituí-la. O problema crítico não
está no espaço fundamental que a técnica adquiriu na vida humana e
social, mas no fato de que ela se tenha emancipado de sua posição
subordinada aos interesses da sociedade (...) (DUPAS, 2003, p. A-2).
Passamos de
uma cultura da violência para a cultura da violação, nas palavras
de Gilberto de Mello Kujawski, na qual o principal elemento é o
propósito de desqualificar, tripudiar e aviltar:
Destruir
coisa alheia não passa de simples crime de dano, previsto no Código
Penal, mas destruir a coisa pelo que ela representa ou simboliza na
memória coletiva, na pátria, na religião, na cultura, muito mais
que a violência do dano revela o animus da violação. No caso do
estupro, o bem lesado não é o corpo da mulher, e sim sua pessoa,
sua liberdade, sua dignidade. Por isso o estupro é sinônimo de
violação e vale como seu padrão, sua forma emblemática. Toda
violação é um estupro, mesmo quando não está em jogo a
sexualidade. Matar por motivo torpe, torturar alguém, destruir um
marco histórico, invadir um recinto reservado, afrontar a lei,
escarnecer da cultura e das instituições são outras tantas formas
de estupro. Toda a violação tem sem emblema no estupro e sua
significação simbólica na profanação, no atentado contra o que
há de mais sagrado para o homem. Violar é estuprar, e estuprar
equivale a profanar. As hostes bárbaras que invadiram Roma agiram
como violadores. O 11 de setembro em Nova York foi um surto de
violação maniqueísta. E a ameaça de Bush de invadir o Iraque
também se caracteriza como violação contra um povo em si inocente.
No mundo atroz em que vivemos, a violação tomou o lugar da
violência. E a juventude, na medida em que se afasta da família e
da sociedade para imiscuir-se no grupo, volta-se contra a sociedade e
a família, por vezes com ânimo de violação. (...) No seio da
juventude se desenha atualmente outro tipo de sociedade visceralmente
distinto, não mais uma comunidade de classes centrada na família, e
sim uma proliferação indiscriminada de grupos estranhos entre si.
Grupos que podem ser inocentes e inofensivos, dedicados a atividades
pacíficas, mas que podem degenerar em bandos predadores (pichadores,
participantes de “rachas”, hackers, etc.) ou em gangues
francamente criminosas (narcotraficantes, assaltantes, ladrõezinhos
de classe média e alta, etc.). Em nossa época marcada pelo
juvenilismo, é o jovem que propõe os modelos dominantes de conduta,
inclusive na esfera marginal e criminosa. Os jovens corrompem os mais
velhos. Pervertem a violência nesse produto ainda pior que é a
violação, o estupro moral, o escarro sobre o sagrado (KUJAWSKI,
2002, p. A-2).
O artigo
5.º, inciso XII, da Constituição Federal determina:
É
inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no
último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal.
Damásio
E. de Jesus explica o seguinte sobre a garantia constitucional do
sigilo das comunicações:
Não se
trata de uma garantia absoluta, mas relativa. Significa que lhe são
permitidas exceções legítimas no próprio plano da legislação.
As garantias individuais previstas na Carta Magna, observa Ada
Pellegrini Grinover, “têm sempre feitio e finalidades éticas, não
podendo proteger abusos nem acobertar violações”. Por isso, “as
liberdades públicas não podem ser entendidas em sentido absoluto,
em face da natural restrição resultante do princípio da
convivência das liberdades, pelo que nenhuma delas pode ser exercida
de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias”. Em
outro trabalho, pondera que é nessa ordem de idéias que deve ser
considerada a inviolabilidade do sigilo das comunicações afirmando:
“A garantia constitucional pode sofrer limitações, não devendo
prestar-se para a proteção de atividades ilícitas ou criminosas. É
assim que, através de uma ponderada apreciação judiciária, que
obedeça aos limites legais, pode ser determinada a interceptação
das comunicações telefônicas”. O direito ao sigilo das
comunicações, ensina José Carlos Barbosa Moreira, “é, como
qualquer outro, limitado, e não se pode sobrepor de maneira absoluta
a todos os restantes interesses dignos de tutela jurídica, por mais
relevantes que se mostrem. Aqui tem igualmente lugar a valoração
comparativa dos interesses em conflito e a aplicação do princípio
da proporcionalidade”. Acerca do tema do conflito de interesses,
Barbosa Moreira esclarece que sobre o da “preservação da
intimidade prevalecem, em linha de princípio, os interesses ligados
à reta administração da justiça. Aquele que não pode ter a
virtude de obstar ao pleno atendimento destes. Deve atuar aqui,
todavia, como alhures, o princípio de que os meios se proporcionam
de modo necessário aos fins colimados. O direito à preservação da
intimidade sujeita-se ao sacrifício na medida em que a sua proteção
seja incompatível com a realização dos objetivos que se têm
primariamente em vista. Nessa medida, o ordenamento o tolera ou mesmo
o impõe: além dela, não. Cumpre observar um critério de
proporcionalidade, com o auxílio do qual se possa estabelecer
adequado ‘sistema de limites’ à atuação das normas suscetíveis
de por em xeque a integridade da esfera íntima de alguém,
participante ou não do processo”. A importância de limitar as
liberdades públicas, observa Jean Rivero “resulta da necessidade
de torná-las coexistentes, a fim de que possam ser exercidas
simultaneamente”. Sem dúvida, como diz René Ariel Dotti, “uma
vez ditados pelo interesse público ou interesse particular
relevante”, não se pode “impedir as limitações ou até mesmo o
obstáculo ao exercício da privacidade” (JESUS; 2000, p. 129-130)
Fernando
da Costa Tourinho Filho explica o seguinte:
O
inciso XII cuida de dois grupos de coisas distintas. O primeiro versa
sobre a inviolabilidade da correspondência e das comunicações
telegráficas. O segundo e último trata dos dados e das comunicações
telefônicas. Houvesse sido substituída a disjuntiva “e” entre
as palavras “correspondência” e “das comunicações
telegráficas” por uma vírgula, a interpretação seria outra.
Como está, não. Trata-se de duas hipóteses: a) correspondência e
comunicação telegráfica; b) de dados e das comunicações
telefônicas (TOURINHO FILHO, 1998, p. 232).
José
Afonso da Silva explica:
Trata-se
de garantia constitucional que visa assegurar o sigilo da
correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas,
que são meios de comunicação interindividual, formas de
manifestação do pensamento de pessoa a pessoa, que entram no
conceito mais amplo de liberdade de pensamento em geral (art. 5.º,
IV). Ao declarar que é inviolável o sigilo da correspondência e
das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, a
Constituição está proibindo que se abram cartas e outras formas de
correspondência escrita, se interrompa o seu curso e se interceptem
telefonemas. Abriu-se excepcional possibilidade de interceptar
comunicações telefônicas, por ordem judicial, nas hipóteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual. Vê-se que, mesmo na exceção, a
Constituição preordenou regras estritas de garantias, para que não
se a use para abusos. O objeto de tutela é dúplice: de um lado, a
liberdade de manifestação de pensamento; de outro, o segredo como
expressão do direito à intimidade (SILVA, J. A.; 2003, p. 436).
Alexandre
de Moraes explica:
Apesar
de a exceção constitucional expressa referir-se somente à
interceptação telefônica, entende-se que nenhuma liberdade
individual é absoluta, sendo possível, respeitados certos
parâmetros, interceptação de correspondências, comunicações
telegráficas e de dados sempre que as liberdades públicas estiverem
sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas
ilícitas. (...) Importante destacar que a previsão constitucional,
além de estabelecer expressamente a inviolabilidade das
correspondências e das comunicações em geral, implicitamente
proíbe o conhecimento ilícito de seus conteúdos por parte de
terceiros. (MORAES, 2003, p. 84-85)
Nelson
Nery Júnior explica:
Pelo
texto da norma comentada, a inviolabilidade da correspondência e dos
dados é absoluta. Nem por ordem judicial poderia ser quebrada, já
que a parte final do inciso sob comentário só autoriza a quebra
judicial do sigilo das comunicações telefônicas. Assim, a
contrario sensu, as demais inviolabilidades –
incluindo-se a de dados – não podem ser quebradas nem por ordem
judicial. (...) Se o Executivo quer quebrar o princípio
constitucional da garantia do sigilo dos dados dos cidadãos, deve
solicitar essa quebra ao Poder Judiciário, em obediência ao
princípio da harmonia entre os poderes do Estado (NERY JÚNIOR;
NERY; 2001, p. 19).
O
objeto de proteção do inciso XII é o sigilo da correspondência e
da comunicação. O legislador foi taxativo, enumerando os tipos de
comunicação na redação do texto, para que não houvesse dúvida.
Talvez esse tenha sido o maior erro na redação do inciso, pois o
legislador não levou em conta o avanço tecnológico, prendendo o
texto constitucional a tecnologias já superadas ou que poderiam vir
a ser no decorrer do tempo.
Está
claro no texto que a expressão "salvo, no último caso"
refere-se à "comunicações telefônicas" apenas. A
exceção constitucional para violação do sigilo se aplica apenas à
“comunicação telefônica”, que não se confunde com
“comunicação por via telefônica”. A primeira trata da
transmissão de voz, como explicado pelos dicionários Aurélio e
Houaiss no conceito de telefone, enquanto a segunda trata da
transmissão de dados. Essa discussão ganha importância por causa
do avanço tecnológico, da Internet e pela convergência dos
serviços de voz e dados na telefonia.
Vale
aqui uma explicação citada por Flávio Lobo sobre o conceito de
dado:
No
texto ‘Data, Information, Knowledge and
Competency’, disponível em sua página na
Internet (http://www.ime.usp.br/~vwsetzer), Valdemar Setzer,
professor titular de Ciência da Computação na USP, propõe uma
compreensão dos termos ‘dado’, ‘informação’ e
‘conhecimento’ bem diferente da que tem sido divulgada pelos
arautos da nova era tecnológica. Para Setzer, dados são abstrações
formais quantificadas que podem ser armazenadas e processadas por
computador. Informações são abstrações informais (não podem ser
formalizadas segundo uma teoria matemática ou lógica) que
representam, por meio de palavras, som ou imagem, algum significado
para alguém. Informações podem ser armazenadas em computador, mas
não podem ser processadas (para isso seria preciso quantificá-las,
reduzindo-as a dados). Enquanto dados são puramente sintáticos,
informações contém semântica. Conhecimento é uma abstração
interna e pessoal gerada a partir da experiência. Nesse sentido, não
pode ser completamente descrito, representado, caso contrário seria
apenas informação. Portanto, o conhecimento não pode ser
armazenado nem processado por um computador (LOBO, 2000, p. 22).
Luciana
Fregadolli, citando Vicente Greco Filho sobre esta questão, diz que
não se confundem comunicações “telefônicas” e “por meio de
linha telefônica”, uma vez que telefone é aparelho de comunicação
de voz, de modo que os instrumentos que se utilizam da linha
telefônica somente por essa razão podem ser a ele equiparados.
Afirma a autora que se a Constituição quisesse essa extensão teria
usado a expressão “comunicação por linha telefônica”.
Portanto, não se aplica a autorização constitucional de
interceptação às comunicações de dados. Afirma ainda a autora
que a garantia constitucional do sigilo é a regra e a interceptação,
que deve ser restritiva, a exceção (FREGADOLLI, 1998, p. 99-103).
Lei
9296/96
A Lei
9296/96 que regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5.º da
Constituição Federal, trata da interceptação de comunicações
telefônicas, de informática e telemática.
A íntegra
da lei é a seguinte:
Art. 1.º
A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer
natureza, para prova em investigação criminal e em instrução
processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de
ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo
único O disposto nesta Lei aplica se à
interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática
e telemática.
Art. 2.º
- Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas
quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I não
houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração
penal;
II - a prova
puder ser feita por outros meios disponíveis;
III - o fato
investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena
de detenção.
Parágrafo
único Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza
a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e
qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta,
devidamente justificada.
Art. 3.º
- A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser
determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:
I – da
autoridade policial, na investigação criminal;
II – do
representante do Ministério Público, na investigação criminal e
na instrução processual penal.
Art. 4.º
- O pedido de interceptação de comunicação telefônica
conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à
apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem
empregados.
§ 1.º
Excepcionalmente, o juiz pode admitir que o pedido seja formulado
verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que
autorizem a interceptação, caso em que a concessão será
condicionada à sua redução a termo.
§ 2.º O
juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o
pedido.
Art. 5.º
- A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando
também a forma de execução da diligência, que não poderá
exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez
comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
Art. 6.º
- Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os
procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério
Público, que poderá acompanhar a sua realização.
§ 1.º No
caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação
interceptada, será determinada a sua transcrição.
§ 2.º
Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o
resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto
circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações
realizadas.
§ 3.º
Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do art.
8.º , ciente o Ministério Público.
Art. 7.º
- Para os procedimentos de interceptação de que trata esta lei, a
autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos
especializados às concessionárias de serviço público.
Art. 8.º
- A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer
natureza, correrá em autos apartados, apensados aos autos do
inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo
das diligências, gravações e transcrições respectivas.
Parágrafo
único – A apensação somente poderá ser realizada
imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de
inquérito policial (Código de Processo Penal, art. 10, § 1.º) ou
na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do
disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.
Art. 9.º
- A gravação que não interessar à prova será inutilizada por
decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou
após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da
parte interessada.
Parágrafo
único – O incidente de inutilização será assistido pelo
Ministério Público sendo facultada a presença do acusado ou de seu
representante
Art. 10
Constitui crime realizar interceptação de comunicações
telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da
Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não
autorizados em lei.
Pena:
reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
Art. 11
– Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 12
– Revogam-se as disposições em contrário.
Damásio
de Jesus diz o seguinte sobre a lei 9296/96:
Na
interceptação telefônica há três protagonistas: dois
interlocutores e o interceptador, que capta a conversação sem
consentimento daqueles. Na escuta telefônica há também dois
interlocutores e um interceptador, só que um daqueles tem
conhecimento do fato. Na gravação clandestina há só dois
comunicadores, sendo que um deles grava a conversação. A Lei
9296/96 é aplicável às duas primeiras formas de interceptação.
Não, porém, à terceira. Ela não incide sobre a “gravação
clandestina” ou a “escuta telefônica”, nem proíbe a violação
de comunicação de outra natureza, como a postal, telegráfica, via
telex, etc. A interceptação telefônica possui natureza jurídica
de medida cautelar. Seus requisitos: 1.º) Ordem judicial emanada de
juiz competente para o processo-crime; 2.º) Escuta realizada por
serviços técnicos especializados da concessionárias de serviço
público; 3.º) Motivação. A interceptação, como diz Ada
Pellegrini Grinover, é considerada meio de apreensão imprópria de
prova, uma vez que “configura operação técnica, através da qual
se permite apreensão, não de uma carta ou de um documento, mas sim
dos elementos fonéticos que constituem a conversa telefônica”.
Assim, o resultado da interceptação deve ser considerado fonte de
prova, cuja busca e apreensão sujeitam-se à autorização judicial,
adotando-se o princípio da verificação prévia. (...) Segundo
nossa posição, não se exige que a interceptação se faça durante
a ação penal, podendo ser autorizada na fase do inquérito policial
ou mesmo antes de sua instauração, desde que razões a justifiquem.
(...) Quanto à finalidade da escuta telefônica no processo penal,
destina-se à produção de prova no que tange à demonstração da
existência do fato material (conduta, resultado e nexo de
causalidade), de sua ilicitude ou da culpabilidade do sujeito. (...)
A norma se estende à interceptação do fluxo de comunicações em
sistemas de informática e telemática. Informática é a ciência
relativa à informação por intermédio de equipamentos e métodos
do sistema de processamento de dados. Telemática é a ciência que
versa sobre a informação por meio conjunto de computador e
telecomunicação (“tele” de telecomunicação + “mática” de
informática). Ex.: Comunicações via modem. Como diz o caput do
dispositivo, trata de comunicação telefônica “de qualquer
natureza”. A Carta Magna, ao excepcionar o sigilo das comunicações,
não faz referência aos sistemas de informática e telemática (art.
5.º, XII). Em face disso, há duas correntes a respeito de sua
constitucionalidade: 1.º) é inconstitucional, uma vez que a CF só
admite a violação do sigilo da comunicação telefônica. (...)
2.º) o dispositivo é constitucional, entendendo-se que a Carta
Magna admite a interceptação de qualquer comunicação “por meio
de telefone”. (...) Inclinamo-nos pela constitucionalidade do
referido parágrafo único. A Carta Magna, quando excepciona o
princípio do sigilo na hipótese de “comunicações telefônicas”,
não cometeria o descuido de permitir a interceptação somente no
caso de conversação verbal por esse meio, quando usados dois
aparelhos telefônicos, proibindo-a quando pretendida com finalidade
de investigação criminal e prova em processo penal, nas hipóteses
mais modernas. A exceção, quando menciona “comunicações
telefônicas”, estende-se a qualquer forma de comunicação que
empregue a via telefônica como meio, ainda que haja transferência
de “dados”. É o caso do uso do modem. Se assim não fosse,
bastaria, para burlar a permissão constitucional, “digitar” e
não “falar”. A alegação de que o fluxo de comunicações
cuide-se de informática ou telemática, faz-se mediante transmissão
de dados não impressiona. A circunstâncias de a CF expressamente só
abrir exceção no caso da comunicação telefônica não significa
que o legislador ordinário não possa permitir a interceptação na
hipótese de transmissão de “dados”. Não há garantias
constitucionais absolutas (JESUS, D.; 2000, p. 131-135).
Nelson Nery
Júnior diz sobre a lei 9296/96 que a norma constitucional permite
apenas a interceptação das conversas por voz entre pessoas e que as
demais comunicações pela linha telefônica como modem, fax e
Internet não podem ser interceptadas. Conclui o autor que, por essa
razão, o artigo primeiro da lei é inconstitucional por estender,
sem autorização constitucional, às comunicações de informática
e telemática, a exceção prevista apenas para comunicações
telefônicas (NERY JÚNIOR; NERY; 2001, p. 2172).
Fernando da
Costa Tourinho Filho explica os principais pontos dessa lei:
Como se
trata de medida excepcional, o legislador, ao permitir a quebra do
sigilo, estabeleceu uma série de exigências. Assim, nessas
interceptações, indispensável a observância das seguintes regras:
1) Devem ser
realizadas por determinação exclusiva do Juiz da causa para prova
em investigação criminal e em instrução processual penal,
vedadas, de conseguinte em causas cíveis;
2) Podem ser
determinadas de ofício, ou a requerimento da Autoridade Policial (na
fase do inquérito);
3) Serão
realizadas sob segredo de justiça;
4) Não
serão permitidas quando ocorrer uma das seguintes hipóteses: a) não
houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração
penal; b) a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; c) o
fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com
detenção;
5) Em
qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto
da investigação, inclusive com indicação e qualificação dos
investigados;
6) O pedido
deverá conter a demonstração de que a sua realização é
necessária à apuração de infração penal, com indicação dos
meios a serem empregados;
7)
Excepcionalmente o pedido pode ser formulado verbalmente
(reduzindo-se a termo), desde que satisfeitos os pressupostos de
admissibilidade;
8) O ato
permissivo deverá ser fundamentado, sob pena de nulidade, indicando
também a forma de execução da diligência;
9) Esta
deverá ser realizada no prazo de 15 dias, renovável por igual
período, se comprovada a indispensabilidade desse meio de prova;
10) A
diligência fica a cargo da autoridade policial, podendo o Ministério
Público acompanha-la;
11) A
autoridade policial poderá requisitar serviços técnicos
especializados às concessionárias de serviços públicos;
12)
Realizada a diligência, seu resultado e eventuais transcrições
serão objeto de autos apartados e que serão apensados ao inquérito,
antes do relatório, ou ao processo, quando os autos forem conclusos
ao Juiz para o despacho decorrente do disposto nos art. 407, 502 e
538 do Código de Processo Penal;
13) Serão
preservados o sigilo das diligências, gravações e transcrições
respectivas;
14) As
gravações que não interessarem à prova serão inutilizadas,
presente o órgão do Ministério Público. E para resguardar o
direito à privacidade a lei estabeleceu no seu art. 10 constituir
crime punido com 2 a 4 anos de reclusão e multa realizar
interceptação, ou quebrar segredo de Justiça, sem autorização
judicial ou com objetivos não autorizados em lei (TOURINHO FILHO,
1998, p. 233)
O primeiro
equívoco do legislador foi ter usado a palavra interceptar,
pois esta significa interromper o fluxo de uma coisa, por obstáculo
a, impedir, cortar, deter, fazer parar. O correto deveria ser captar,
pois englobaria toda a forma de se tomar conhecimento da comunicação.
O segundo
equívoco está no parágrafo único do artigo primeiro. O legislador
igualou comunicações telefônicas às “de informática e
telemática". Uma é completamente diferente da outra. A
comunicação telefônica consiste na transmissão da voz, da
conversação. E a de "informática e telemática" consiste
na transmissão de dados (MARZOCHI, 2000, p. 25).
Há
uma discussão, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, no
âmbito tributário, sobre a incidência de ICMS ou ISS, no caso de a
Internet, por utilizar a linha telefônica, ser serviço de
telecomunicação ou serviço de valor adicionado nos termos dos
artigos 60 ou 61 da Lei 9472/97, que regulamentou a atividade de
telecomunicação e criou a Agência Nacional de Telecomunicações.
Esses artigos estabelecem:
Art.
60 – Serviço de telecomunicações é o
conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§
1.º Telecomunicação é a transmissão,
emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou
qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres,
sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer
natureza.
Art.
61 – Serviço de valor adicionado é a
atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe
dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades
relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação
ou recuperação de informações.
§
1.º Serviço de valor adicionado não
constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu
provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá
suporte, com os direitos inerentes a essa condição.
A
importância dessa discussão para o Processo Penal está no fato de
o Anteprojeto do Ministério da Justiça sobre a nova lei de
interceptação telefônica, estudado no item III deste trabalho, se
fundamentar nos dois artigos da Lei 9472/97 acima citados para
igualar às comunicações telefônicas a toda e qualquer forma de
telecomunicação, para assim permitir a interceptação.
Há
decisões da jurisprudência que vão no sentido de considerar os
serviços de provedor de Internet um tipo de serviço de
telecomunicação, como no julgado abaixo:
BRASIL,
Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial: RESP 323358/PR,
Primeira Turma. Relator: Min. José Delgado, 21/6/2001. TRIBUTÁRIO.
PROVEDOR DA INTERNET. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO,
ESPÉCIE DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. RELAÇÃO DE NATUREZA
NEGOCIAL COM O USUÁRIO. FATO GERADOR DE ICMS DETERMINADO.
INCIDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. LEI Nº 9.472/1997.
Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que entendeu que "o
provedor de acesso à internet não presta serviço de comunicação
ou de telecomunicação, não incidindo sobre a atividade por ele
desempenhada o ICMS". O Provedor da Internet é um agente
interveniente prestador de serviços de comunicação, definindo-o
como sendo "aquele que presta, ao usuário, um serviço de
natureza vária, seja franqueando o endereço na INTERNET, seja
armazenando e disponibilizando o site para a rede, seja prestando e
coletando informações etc. É designado, tecnicamente, de Provedor
de Serviços de Conexão à INTERNET (PSC), sendo a entidade que
presta o serviço de conexão à INTERNET (SCI)". (Newton de
Lucca, em artigo "Títulos e Contratos Eletrônicos", na
obra coletiva Direito e INTERNET", pág. 60) O provedor
vinculado à INTERNET tem por finalidade essencial efetuar um serviço
que envolve processo de comunicação exigido pelo cliente, por deter
meios e técnicas que permitem o alcance dessa situação fática. O
serviço prestado pelos provedores está enquadrado como sendo de
comunicação, espécie dos serviços de telecomunicações. A Lei
Complementar nº 87, de 13/09/1996, estabelece, em seu art. 2º, que
incide o ICMS sobre "prestações onerosas de Serviços de
Comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão,
a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição a
ampliação de comunicação de qualquer natureza", círculo que
abrange os serviços prestados por provedores ligados à INTERNET,
quando os comercializam. Qualquer serviço oneroso de comunicação
está sujeito ao pagamento do ICMS. A relação entre o prestador de
serviço (provedor) e o usuário é de natureza negocial visando a
possibilitar a comunicação desejada. É suficiente para constituir
fato gerador de ICMS. O serviço prestado pelo provedor pela via da
Internet não é serviço de valor adicionado, conforme o define o
art. 61, da Lei nº 9.472, de 16/07/1997. Recurso provido.
Internet é
transmissão de dados. Ao se considerar a transmissão de dados como
telecomunicação, confirma-se a sua inviolabilidade prevista no
inciso XII do artigo 5.º, só se aplicando a exceção
constitucional às comunicações telefônicas.
Portanto,
a prova obtida com a violação do sigilo de qualquer outro tipo de
comunicação que não seja a telefônica é ilícita. O inciso LVI
do artigo 5.º da Constituição Federal estabelece que são
inadmissíveis no processo, provas obtidas por meios ilícitos.
Prova
ilícita é a que decorre da violação de norma do direito material,
obtida através de ato ilícito. As que derivam de violação de
norma processual são chamadas ilegítimas. Não se pode confundir
prova ilícita com prova atípica, pois a ilicitude decorre da
violação de um bem jurídico, e não da falta de previsão legal
(VASCONCELLOS; 2001, p. 457).
Mesmo sendo
ilícita a prova obtida através de interceptação das comunicações
de informática e telemática, poderá ser admitida no processo?
Há diversos
julgados que admitem a teoria da proporcionalidade em relação à
prova ilícita, não considerando absolutas as garantias
constitucionais quando, principalmente, o interesse público está em
jogo. Há também diversos doutrinadores neste sentido.
Para Maria
Cecília Pontes Carnaúba, as garantias individuais não serão
afetadas com o emprego da proporcionalidade para a análise da
licitude de provas, porque esta teoria se fixa em três pontos:
necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. Para
a autora, a necessidade se traduz numa situação em que não poderia
ser adotado outro método, igualmente eficaz, que limitasse de
maneira menos gravosa o direito fundamental. A adequação significa
que os meios adotados sejam idôneos para o alcance do objetivo
perseguido. E a proporcionalidade em sentido estrito é o critério
empregado para aferir se o meio necessário e adequado que se
utilizou é proporcional à finalidade perseguida (CARNAÚBA, 2000,
p. 93).
Entendimento
diverso tem Ricardo Rangel, para o qual a utilização da prova
ilícita com base na teoria da proporcionalidade só seria possível
se fosse feita pela defesa. Diz o autor:
(...)
a busca da verdade real, fonte fundamentadora da amplitude dos meios
de provas, encontra limites decorrentes dos Princípios
Constitucionais de proteção e garantia aos direitos individuais. A
busca da verdade real, escopo da ação penal, consiste em uma
reconstrução histórica, sendo inclusive insuficiente para a
definição da lide a confissão do acusado, pois não existe no
processo penal prova absoluta ou incontroversa. Mas esta busca
(recomenda-se inclusive que seja exaustiva) não pode transgredir
direitos individuais, aviltando a honra e dignidade humanas. Este
sistema de respeito às garantias fundamentais pode gerar erros
equívocos, mas é tolerável, constituindo-se no preço a ser pago
na vivência de um Estado de Direito. (...) A Teoria da
Proporcionalidade aplica-se com clareza quando a prova teoricamente
ilícita é pro reo, não somente por que o Princípio da Ampla
Defesa é assegurado a todos os acusados em processos judiciais, mas
também porque, nestes casos, quando a prova teoricamente ilícita
for colhida para ser usada na defesa, tem-se entendido que a
ilicitude é eliminada por causas legais como a legítima defesa ou
estado de necessidade, que exclui a ilicitude do ato. Os valores
confrontados nos dois casos são diferentes, pois a prova ilícita
produzida pelo Estado e seus agentes, a título de defesa da
sociedade não procede, pois nesta o interesse é o da punição,
enquanto que, no outro caso, o interesse é tutelar a liberdade e a
inocência (RANGEL; 2000, p. 52-53 e 83-84).
O interesse
público teria maior relevância que quaisquer outros interesses a
serem protegidos e nesses casos a utilização de provas ilícitas
seria possível. Entretanto, a teoria da proporcionalidade dá margem
a abusos. Quantas vezes ao longo da história foram cometidos abusos
em nome do interesse coletivo?
Um exemplo é
um sistema de monitoração nos moldes do americano Echelon. Esse
sistema era utilizado na Guerra Fria para espionagem. Com a queda do
Muro de Berlim e o fim do Comunismo, foi direcionado para espionagem
industrial. Possui bases espalhadas pelo mundo, capazes de captar
qualquer tipo de comunicação por satélite, do telefone ao correio
eletrônico (MARZOCHI, 2000, p. 31-32).
No ano 2000,
nos Estados Unidos, foi colocado em operação pelo FBI, nos Estados
Unidos, um sistema que permite a análise e extração de qualquer
informação da Internet, o chamado “Carnívoro”. Na Inglaterra
foi aprovada uma lei que amplia o direito do governo na vigilância
eletrônica, possibilitando a extração e análise de qualquer
informação. Na Holanda uma empresa de segurança reconheceu que
recolhia mensagens de correio eletrônico que empresas mandavam ao
exterior, e em Haia estavam sendo elaboradas leis que davam amplos
poderes ao governo para fazer vigilância eletrônica, inclusive
monitorar o movimento de usuários (CAMPBELL, 2000, p. B-16).
Após os
atentados terroristas de 11 de setembro de 2001, em Nova York, os
Estados Unidos iniciaram uma cruzada contra o terrorismo
utilizando-se de todos os mecanismos possíveis de vigilância e
restrição à liberdade. O “Grande Irmão” de Orwell nunca foi
tão real.
A
interpretação das exceções às garantias constitucionais deve ser
restritiva. As normas constitucionais devem ser interpretadas em
favor do cidadão. O artigo 5.º da Constituição Federal deve ser
visto não apenas como um elenco de garantias e direitos, mas também
como um limite para a ação do Estado.
A teoria dos
frutos da árvore venenosa, em relação à lei 9296/96, é a mais
aceitável porque evita o abuso, principalmente os cometidos pelo
Poder Público, que a teoria da proporcionalidade possibilita
(MARZOCHI, 2000, p. 32).
Venenosa a
árvore, venenoso o fruto e venenoso o doce feito do fruto.
Portanto,
a prova obtida de acordo com a lei 9296/96 em relação a
interceptação de comunicação que não seja a telefônica é
ilícita, sendo inadmissível no processo de acordo com a teoria dos
frutos da árvore venenosa.
Anteprojeto
de Lei sobre Interceptação Telefônica
Aqui está a
íntegra do Anteprojeto do Ministério da Justiça, obtida no
endereço http://www.mj.gov.br/sal,
em novembro de 2003:
Art.
1º. A interceptação,
o impedimento,
a interrupção, a escuta e a gravação das comunicações
telefônicas somente são admissíveis para fins de investigação
criminal ou instrução processual penal relativamente aos seguintes
crimes:
II
– tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins;
III
– tráfico de mulheres e subtração de incapazes;
IV
– lavagem de dinheiro;
V
– contra o sistema financeiro nacional;
VI
– contra a ordem econômica e tributária;
VII
– contra a administração pública,
desde que punidos com
pena de reclusão;
VIII
– falsificação de moeda;
IX
– roubo, extorsão simples, extorsão mediante seqüestro,
seqüestro e cárcere privado;
X
– homicídio doloso;
XI
– ameaça quando cometida por telefone;
XII
– decorrente de organização criminosa.
Parágrafo
único. Equiparam-se
às comunicações telefônicas, para efeito desta lei, todas as
formas de telecomunicação (artigo 60, par.1º, da Lei nº
4.972/97).
Art.
2º. As gravações
clandestinas de conversas entre presentes, bem como a captação e a
interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou
acústicos, e o seu registro, análise e utilização, sujeitam-se às
mesmas regras previstas nesta lei, no que forem cabíveis.
Art.
3º. As operações
referidas nos artigos anteriores não serão permitidas, em qualquer
hipótese, quando se tratar de comunicações entre o suspeito ou
acusado e seu defensor.
Art.
4º. Não se sujeita
a esta lei a gravação de conversa própria, sem conhecimento do
interlocutor, por telefone ou por outros meios, mas sua divulgação
só será permitida para o exercício regular de um direito.
Art.
5º. O pedido será
formulado por escrito ao juiz competente, mediante requerimento do
Ministério Público ou representação da autoridade policial,
ouvido, neste caso, o Ministério Público, e deverá conter:
I
– a clara descrição da situação objeto da investigação;
II
– a qualificação do investigado ou esclarecimento pelos quais se
possa identificá-lo, salvo impossibilidade manifesta devidamente
justificada;
III
– a indicação da existência de indícios suficientes da prática
de qualquer dos crimes previstos no artigo 1º;
IV
– a demonstração de ser a operação técnica estritamente
necessária e da impossibilidade de ser a prova obtida por outros
meios.
§
1º. O requerimento ou a representação deverá indicar o número da
linha telefônica (código de acesso), com seu código de área,
podendo o Ministério Público e a autoridade policial requisitar das
prestadoras dos serviços de telefonia, exclusivamente para os fins
da formulação do pedido, o cadastro relativo ao nome, número de
telefone e endereço do titular da linha.
§
2º. O suspeito ou acusado e, no caso do inciso XI do artigo 1º, o
ofendido ou seu representante legal, poderá formular o pedido
mediante requerimento dirigido ao juiz competente.
Art.
6º. O requerimento
ou a representação será distribuído e autuado em separado, sob
segredo de justiça, devendo o juiz competente, no prazo máximo de
24 horas, proferir decisão fundamentada, que consignará de forma
expressa, quando deferida a autorização:
a)
a existência de indícios suficientes da prática de qualquer dos
crimes previstos no artigo 1º;
b)
a existência de indícios suficientes de autoria ou participação
do investigado em qualquer dos crimes referidos no artigo 1º, salvo
impossibilidade manifesta devidamente justificada;
c)
a demonstração de ser a providência estritamente necessária, não
podendo a prova do crime e de suas circunstâncias ser obtida por
outros meios disponíveis;
d)
a indicação do número da linha telefônica (código de acesso),
incluindo seu código de área, objeto da operação técnica,
justificada a sua relação com os fatos investigados.
Art.
7º. Da decisão que
deferir ou indeferir o pedido cabe recurso em sentido estrito, sem
efeito suspensivo, devendo o tribunal, se for o caso, determinar a
inutilização da prova eventualmente obtida, bem como a sua forma,
de modo a preservar a intimidade dos envolvidos.
Art.
8º. O inteiro teor
da decisão que autorizar a operação técnica será transcrito na
ordem, assinada pessoalmente pelo juiz, a ser expedida em duas vias,
uma para a prestadora de serviço de telefonia e outra para a
autoridade policial.
Art.
9º. O juiz fixará a
duração das operações até o prazo de 15 dias, renovável por
igual período, desde que continuem presentes os pressupostos
autorizadores da medida.
§
1º. Após a primeira renovação, as demais, por igual período,
dependerão da verificação da excepcionalidade do caso concreto,
baseada na apresentação ao juiz competente de relatório
circunstanciado a respeito do resultado das operações já
desenvolvidas, não podendo, contudo, o prazo máximo das operações
técnicas exceder a 60 dias, exceto quando se tratar de investigação
relativa a crime permanente, enquanto não cessar a permanência.
§
2º. Para cada prorrogação, será necessária nova ordem judicial,
devidamente motivada, observado o disposto no artigo 6o.
Art.
10. Os prazos
previstos no artigo 9º e seus parágrafos correrão de forma
contínua e ininterrupta, a partir da data em que a prestadora do
serviço de telefonia proporcionar a realização da operação
autorizada, comunicando o fato, por escrito imediatamente ao juiz.
Art.11.
A solicitação de um juiz a outro, para efeito da realização das
operações técnicas fora da área de sua competência, será feita
por qualquer meio rápido de comunicação, distribuído e autuado
sob segredo de justiça, devendo ser confirmada em 48 horas por
documento oficial, sem prejuízo do imediato início das operações.
Parágrafo
único – Não sendo
feita no prazo a comunicação oficial, as operações serão
imediatamente suspensas, com inutilização da prova porventura
colhida, na forma a ser determinada pelo juiz, de modo a preservar a
intimidade dos envolvidos.
Art.
12. A execução das
operações técnicas de que trata esta lei ficará sujeita ao
controle do Ministério Público e será efetuada somente pela
autoridade policial, em órgão próprio, centralizado e exclusivo,
sob a responsabilidade direta da Chefia de Polícia.
Parágrafo
único. Findas as
operações técnicas, a autoridade policial encaminhará
imediatamente, em uma única cópia, todo o material obtido ao juiz
competente, acompanhado de autos circunstanciados com o resumo das
operações realizadas, devendo zelar para que nenhum registro a elas
relativo fique armazenado no sistema.
Art.
13. O Ministério da
Justiça definirá, no prazo de 90 dias, o padrão de sistema de
gerenciamento centralizado, de forma a atender às especificidades
das polícias federal e estadual.
§
1o
– Definido o sistema descrito neste artigo, a ANATEL regulamentará,
no prazo de 90 dias, o padrão de protocolo a ser utilizado por todas
as prestadoras de serviços de telecomunicações.
§
2º. Sem prejuízo da aplicabilidade imediata do disposto neste
artigo, a União, os Estados e o Distrito Federal poderão celebrar
convênios para a disciplina do sistema de gerenciamento
centralizado, com vistas a assegurar a máxima eficiência, a
preservação do sigilo e a inviolabilidade das informações
obtidas.
Art.
14. Caberá à
ANATEL, no prazo de 90 dias, regulamentar as formas e as condições
em que as empresa de telecomunicações prestarão serviços técnicos
especializados, quando requisitados pela autoridade policial.
Art.
15. O ressarcimento
das empresas pelos serviços prestados e pelo uso da rede de
telecomunicações será estabelecido pela ANATEL.
Art.16.
Recebido o material obtido nas operações técnicas, o juiz
competente dará ciência do mesmo ao Ministério Público, ao
suspeito ou acusado e seu defensor.
§
1º. A partir desse momento e em prazo não inferior a dez dias
poderão as partes as examinar os autos circunstanciados e escutar as
gravações, indicando, em 48 horas, os trechos cuja transcrição
pretendem.
§
2º. O juiz determinará a transcrição dos trechos indicados pelas
partes e pela autoridade policial, bem como de outros que entenda
pertinentes e relevantes.
§
3º. As dúvidas a respeito da autenticidade da gravação ou da voz
serão decididas pelo juiz, aplicando-se, no que couber, o disposto
nos arts. 145 a 148 do Código de Processo Penal.
§
4º. Das decisões previstas nos parágrafos 2º e 3º deste artigo
cabe recurso em sentido estrito, com efeito suspensivo restrito ao
incidente probatório.
Art.17.
A transcrição dos trechos indicados instruirá os autos,
conservando-se em cartório, em absoluto segredo de justiça, as
fitas magnéticas ou elementos análogos, até o trânsito em julgado
da sentença, quando serão destruídos na forma a ser indicada pelo
juiz, de modo a preservar a intimidade dos envolvidos.
Parágrafo
único. É permitido
às partes extraírem cópias das transcrições e escutarem, em
juízo, as gravações, cabendo ao juiz zelar pela preservação da
inviolabilidade e privacidade da prova.
Art.
18. Os resultados da
interceptação, impedimento, interrupção, escuta e gravação,
realizados fora dos casos, modalidades e formas estabelecidos nesta
lei, não poderão ser utilizados como prova em qualquer
investigação, processo ou procedimento, seja qual for sua natureza.
Art.
19. Os resultados das
operações técnicas realizadas nos termos desta lei não poderão
ser utilizados para a instrução de processos ou investigações
relativos a crimes diversos daqueles para os quais a autorização
foi dada, salvo quando se tratar de crime conexo ou de outro crime
constante do artigo 1º desta lei, hipótese em que se observará o
disposto nos artigos 16 e 17.
Parágrafo
único. Serão
igualmente inutilizáveis os resultados das operações técnicas em
procedimentos ou processos de natureza não-penal.
Art.
20. Constitui crime
proceder à operação de interceptação, impedimento, interrupção,
escuta ou gravação de comunicação telefônica e das
telecomunicações a ela equiparadas, fora dos casos, modalidades e
formas previstas nesta lei.
Pena
—
reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
§
1º.
Incorre nas mesmas penas quem divulga ou utiliza o resultado das
operações ilegais descritas no caput deste artigo.
§
2º.
A pena é aumentada de um terço se o agente for funcionário
público, prevalecendo-se de seu cargo ou função.
Art.
21. Constitui crime a
gravação clandestina de conversa entre presentes, bem como a
captação ou a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos,
óticos ou acústicos, e o seu registro, análise ou utilização,
fora dos casos, modalidades e formas previstas nesta lei.
Pena
– reclusão, de 2
(dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
§
1° - Incorre nas mesmas penas quem divulga ou utiliza o resultados
das operações ilegais descritas no caput deste artigo.
§
2° - A pena é aumentada de um terço se o agente for funcionário
público, prevalecendo-se de seu cargo ou função.
Art.
22. Constitui crime
divulgar ou utilizar, por quaisquer meios, o resultado das operações
técnicas realizadas nos casos, modalidades e formas previstas nesta
lei, protegido por sigilo judicial:
Pena
—
reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Art.23.
Constitui crime a divulgação da gravação de conversa própria,
por telefone ou por outro meio, gravada sem o conhecimento do
interlocutor, salvo para o exercício regular de um direito.
Pena
– reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos e multa.
Art.
24. No caso dos
crimes previstos nos artigos 20, parágrafo 1o,
21, parágrafo 1o
, 22 e 23, a pena é aumentada de um terço se a divulgação se der
por meio de jornais e outras publicações periódicas, serviços de
radiodifusão e serviços noticiosos, bem como pela internet.
Parágrafo
único – A
responsabilidade penal, nesses casos, será determinada na forma dos
artigos 37 a 39 da Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967.
Art.
25. Constitui crime
fazer afirmação falsa ou induzir a erro a autoridade judicial, com
o propósito de obter autorização para as operações previstas nos
artigos 1° e 2° desta lei.
Pena
– reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos e multa.
Art.26.
Constitui crime autorizar as operações previstas nos artigos 1° e
2° desta lei fora dos casos, modalidades e formas nela
estabelecidas.
Pena
– reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Art.
27. Ressalvadas as
prerrogativas das partes, correrão em segredo de justiça os
inquéritos e processos que contiverem elementos informativos ou
provas obtidos na forma desta lei.
Art.
28 – Enquanto o
Ministério da Justiça não definir e a ANATEL não regulamentar o
sistema de gerenciamento a ser utilizado para as operações técnicas
descritas nesta lei, a Chefia de Polícia estabelecerá a forma de
sua execução, de modo a possibilitar o controle do Ministério
Público e a garantir a regularidade, inviolabilidade e privacidade
do sistema utilizado.
Art.
29. Esta lei entrará
em vigor 60 (sessenta) dias após sua publicação, aplicando-se, no
que forem compatíveis, as normas do Código de Processo Penal e do
Código de Processo Penal Militar.
Art.
30. Ficam revogadas
as disposições em contrário, e especialmente a lei nº 9.296, de
24 de julho de 1996, aplicando-se a nova lei aos processos pendentes,
ainda não transitados em julgado, em que não tenha sido observado o
disposto nos artigos 1º e 19 desta lei.
Na Exposição
de Motivos do anteprojeto, os autores Ada Pellegrini Grinover,
Antônio Carlos de Almeida Castro, Antônio Magalhães Gomes Filho,
Antônio Scarance Fernades e Luis Guilherme Vieira, afirmam que a
regulamentação dessa matéria deverá resultar da ponderação dos
valores em jogo, observando-se o princípio da proporcionalidade,
entendido como o justo equilíbrio entre os meios empregados e os
fins a serem alcançados. E essa proporcionalidade deve apresentar os
seguintes requisitos: a) adequação – a aptidão da medida
para atingir os objetivos pretendidos; b) necessidade – a
exigência de se limitar um direito para proteger outro igualmente
relevante; c) proporcionalidade estrita – a ponderação
entre a restrição imposta e a vantagem alcançada; d)
não-excessividade.
Os autores
ainda enumeram os defeitos da Lei 9296/96:
O defeito
maior da vigente lei 9.296, de 24 de julho de 1996, que dispõe sobre
interceptações telefônicas e de fluxo de comunicações em
sistemas de informática e telemática, talvez consista exatamente na
inobservância do princípio da proporcionalidade, quando, por
exemplo, permite a interceptação relativamente a todos os crimes
punidos com pena de reclusão – no que não observa o princípio da
adequação e da não-excessividade, estendendo a operação
técnica indicada para qualquer tipo de crime, desde que punido com
reclusão, e deixando de fora crimes punidos com detenção, mas para
os quais a interceptação se apresenta como o meio mais adequado de
investigação, como na ameaça cometida por telefone; quando permite
o pedido formulado verbalmente, o que evidentemente corrói a
verificação da necessidade e da adequação. Mas há
outros graves defeitos na lei, como quando transborda da autorização
constitucional para prever interceptações de comunicações em
sistemas de informática; quando não permite ao acusado o pedido de
interceptação; quando não dá vista ao MP do requerimento da
diligência pela autoridade policial; quando não dispõe com clareza
sobre o incidente probatório no qual deve dar-se conhecimento às
partes do conteúdo das operações técnicas, em contraditório
pleno; quando omite completamente o tratamento das chamadas
"interceptações ambientais"; quando considera a
interceptação como único meio de intromissão legal numa
comunicação telefônica, olvidando o impedimento, a interrupção,
a escuta e gravação. E, sobretudo, a lei em vigor não cuida dos
controles necessários a evitar os abusos a que freqüentemente sua
aplicação deu margem: controles sobre a representação e
requerimento da polícia e do Ministério Público, controles sobre a
autorização judicial e a forma de seu encaminhamento, controles
mais rigorosos sobre os prazos e, sobretudo, controles sobre as
operações técnicas, hoje deixadas exclusivamente a critério da
autoridade policial, sem a fixação de qualquer parâmetro.
O
Anteprojeto é um avanço porque acaba com pontos obscuros deixados
pela Lei 9296/96. Entretanto, os dois pecam no mesmo ponto ao
igualarem formas diferentes de comunicação. O parágrafo único do
artigo 1.º da Lei 9296/96 determina que se aplicam as mesmas
disposições da interceptação telefônica à interceptação das
comunicações de informática e telemática. O parágrafo único do
artigo 1.º do Anteprojeto equipara comunicações telefônicas a
todas as formas de telecomunicação e faz referência ao parágrafo
único do artigo 60 da Lei 9472/97. No item 4 da Exposição de
Motivos, afirma-se que às comunicações telefônicas são
equiparadas todas as formas de telecomunicações previstas na Lei
9472/97.
Todavia, o
parágrafo único do artigo 60 da Lei 9472/97, já citado
anteriormente neste trabalho, limita-se apenas a definir o que é
telecomunicação e de modo algum equipara todas as formas de
comunicação à telefonia.
Ao menos se
melhorou a técnica legislativa, ao se abandonar a redação negativa
do artigo 2.º da lei 9296/96, que determina as hipóteses nas quais
não será admitida a interceptação telefônica, pela redação
afirmativa do artigo 1.º do Anteprojeto, que determina os casos de
admissibilidade da interceptação assim como as técnicas a serem
aplicadas.
Conclusão
A situação
na qual nos encontramos hoje é de insegurança jurídica.
Há sempre
uma discussão apaixonada sobre este tema, principalmente quando se
descobre algum grande escândalo através de uma interceptação
telefônica e se passa a se defender o uso amplo e irrestrito deste
procedimento para qualquer investigação.
A
interceptação de comunicação telefônica, entendida como
comunicação de voz entre pessoas, é meio lícito para obtenção
de prova desde que obedecidos os requisitos da Constituição Federal
e da Lei 9296/96.
O problema
se dá quando se trata de comunicação de dados que, com o avanço
tecnológico, se tornou comum nos dias de hoje, principalmente com a
convergência dos serviços de voz e dados na telefonia.
O inciso XII
do artigo 5.º proíbe a violação do sigilo da qualquer tipo de
comunicação, abrindo exceção para a telefônica no caso de
investigação criminal ou instrução processual penal, com a devida
autorização judicial.
Tanto a Lei
9296/96 quanto o Anteprojeto pecam no mesmo ponto quando igualam
diferentes formas de comunicação. Na primeira se iguala comunicação
telefônica com a de informática e telemática, enquanto no segundo
se iguala à comunicação telefônica todas as outras formas de
telecomunicação, fazendo-se referência ao artigo 60 da Lei
9472/97, o qual se limita a simples definição do que é
telecomunicação.
Deve-se ter
sempre em mente que o sigilo das comunicações é regra, a
interceptação a exceção. Por isso deve ser um procedimento
restrito, observando-se sempre as garantias e os direitos
individuais.
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